Marchés publics : état des lieux après la tempête

Nos journaux relatent encore les dégâts de la dernière tempête météorologique qui a frappé le Sud Ouest. En revanche, la tempête juridique de la fin d'année 2008 n'a pas eu les mêmes échos.
Avec la volonté de libéraliser l'achat public, une bourrasque de quatre décrets et d'une circulaire est venue alléger le formalisme et la lourdeur tant reprochés au droit des marchés publics.
Mais comme après chaque tempête, il faut faire un état des lieux. Et chaque état des lieux révèle la partie apparente des dommages, les parties cachées n'apparaîtront que plus tard …

Quatre décrets et une circulaire :
· décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics;
· décret n°2008-1355 du 19 décembre2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics ;
· décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils ;
· décret n°2008-1550 du 31 décembre 2008 modifiant le décret n°2002-232 du 21 février 2002 ;
· circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l'économie française.

Le décret du 17 décembre 2008 est destiné à clarifier plusieurs points ayant donné lieu à des interprétations divergentes de la jurisprudence.

Marchés à bons de commande : possibilité d'imposer un minimum* ou un maximum

C'est la fin d'une interprétation stricte qu'autorisait le code des marchés dans sa version initiale et  la possibilité au pouvoir adjudicateur la possibilité de prévoir :

"un minimum et un maximum en valeur ou en quantité" ou "un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum".

Dispense de l'obligation de pondérer les critères en matière de maîtrise d'oeuvre

Le code impose notamment au pouvoir adjudicateur, lorsqu'il s'il s'agit d'une procédure formalisée, de pondérer les critères de sélection des offres. Cette obligation de pondération connaît désormais une exception réclamée par les maîtres d'œuvre : elle disparaît en cas de concours.

Fin des niveaux minimaux de capacité

La jurisprudence imposait au pouvoir adjudicateur de fixer des niveaux de capacité minimaux. Désormais "lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché". Cependant, les acheteurs publics, pour bien sélectionner les candidats, devront continuer de fixer des niveaux de capacité, mais ils ne seront plus tenus de les indiquer dans la publicité.

Les décrets du 19 décembre 2008 et du 31 décembre 2008 sont liés au plan de relance de l'économie

Modification des seuils

Les seuils sont revus de manière importante. D'ores et déjà, on entrevoit que les modifications apportées vont conduire à donner aux marchés à procédure adaptée une place centrale dans l'achat public.

Un nouveau seuil pour les "petits achats"

Le seuil minimal en deçà duquel les personnes publiques peuvent, si elles le souhaitent, passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence passe de 4.000 à 20.000 € HT. Le décret qui prévoit que "Le présent décret peut être modifié par décret" signifie que dorénavant le seuil en question pourra à l'avenir être modifié rapidement, sans que le décret ait à recevoir l'avis préalable du Conseil d'État.

Suppression du seuil de 206.000 € HT pour les travaux

Tout le droit communautaire, rien que le droit communautaire. Reprenant une idée avancée puis abandonnée en 2004, le seuil national de 206.000 € HT applicable aux marchés de travaux, que les directives communautaires n'imposaient pas, est supprimé. Ainsi, les procédures adaptées peuvent désormais être utilisées jusqu'au seuil communautaire de 5.150.000 € HT. En conséquence, le pouvoir adjudicateur n'a plus à examiner les différentes procédures ouvertes entre ces deux seuils (marché négocié, dialogue compétitif, appel d'offres) mais en pratique, les risques inhérents à l'achat public doivent conduire nombre d'administrations à prendre des précautions.

La fausse sortie du seuil de 90.000 € HT

Lors de son discours à Douai, le Président de la République annonçait également la suppression du seuil de 90.000 € HT, lequel reste finalement en place. Ce seuil de 90.000 € HT ne pouvait être supprimé sans dommage car le processus de dématérialisation repose sur lui. Contrairement à ce qui leur était prédit, les journaux d'annonces légales conservent par conséquent encore un débouché important dans le domaine des marchés publics.

Allégements procéduraux

Encouragement de la négociation dans les MAPA

Nombre d'acheteurs, surtout dans les collectivités locales, hésitent à négocier. Bien que l'article 28 ne l'interdisait pas, le décret prévoit désormais explicitement que les marchés à procédure adaptée peuvent faire l'objet d'une négociation. Un 2ème alinéa inséré à l'article 28, est ainsi rédigé : "le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix". La négociation demeure une simple faculté. Rien n'oblige le pouvoir adjudicateur à y recourir.

Élargissement du dialogue compétitif à la conception-réalisation (pour mémoire)

Suppression des commissions d'appel d'offres pour l'État et les hôpitaux publics

La commission d'appel d'offres n'est pas prévue par les textes communautaires. Elle peut dont disparaître sur décision nationale. De fait, les règles de convocation, de composition ou de quorum des commissions peuvent constituer un facteur d'alourdissement de la procédure. Les commissions d'appel d'offres sont par ailleurs supprimées pour l'État, ses établissements publics, les établissements publics de santé et les établissements médico-sociaux. Toutefois, compte tenu des risques de contentieux, notamment pénal, les services de l'État et des centres hospitaliers ont tout intérêt à maintenir une commission informelle, fonctionnant dans des règles prédéfinies, et permettant d'assurer la traçabilité de la décision d'attribuer le marché.

Recul de la commission des marchés de l'État (pour mémoire)

Abandon du système de la double enveloppe

L'article 57-V du code est profondément modifié. La 2ème phrase de l'article est remplacée par la phrase suivante : "ils comportent une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l'offre".

D'aspect purement administratif, cette modification est une révolution pour les praticiens de l'achat. Il s'en suivra des conséquences très importantes : l'ouverture des plis nécessitera une grande attention de la part des collectivités, car les pièces devront être vérifiées (celles qui ont été réclamées devront toujours être fournies), enregistrées (de manière à ne pas s'exposer à l'accusation de perte) et reclassées (celles intéressant la candidature et celles intéressant les offres).

On comprend que le système puisse séduire par sa rapidité. Mais en même temps, on doit se souvenir qu'avant que le système de la double enveloppe soit mis en place, certains pouvoirs adjudicateurs commençaient par examiner l'offre avant de vérifier l'aptitude des candidats. Dans certains cas même, il était tentant de rechercher des arguments dans la candidature pour écarter, ou au contraire, retenir tel ou tel candidat.

Quant aux entreprises, il n'est pas certain que le système de la double enveloppe n'ait pas été, en son temps, réclamé par certaines d'entre elles...

En revanche, on a du mal à comprendre le revirement de position du Gouvernement. Dans un question écrite du député MONTCHARMONT qui attirait l'attention du Gouvernement sur la procédure de sélection par double enveloppe réintroduite par le décret du 27 avril 1994, que celui-ci lui fasse la réponse suivante : "La demande présentée par l'auteur de la question reviendrait à une remise en cause du mécanisme d'examen des offres issu du décret du 27 avril 1994 relatif à la présentation des offres. S'agissant des modalités d'examen des candidatures et des offres, la procédure d'appel d'offres ouvert ne se distingue pas de la procédure d'appel d'offres restreint. Or il résulte, à la fois de la lettre et de l'esprit des dispositions en cause, qu'elles ont pour objet principal de permettre le choix de la meilleure offre après élimination préalable des postulants dont la candidature n'est pas recevable, puis de ceux n'ayant pas les compétences techniques et financières pour accomplir le marché. L'expérience a en effet démontré que la connaissance d'offres établies dans des conditions méconnaissant les obligations légales jetait le doute sur la valeur des autres offres et influençait fréquemment le choix de la meilleure préposition établie dans les conditions de concurrence régulière. Ce dispositif, seul conforme aux directives communautaires répondant aux préoccupations de fédérations professionnelles, est maintenant bien accepté et appliqué." (JO du 16 juin 1998; débats Assemblée nationale).

Assouplissement des règles d'exécution des marchés

L'exécution des marchés est mise en exergue compte tenu du fait que la situation des entreprises titulaires de marchés est directement tributaire du déroulement du marché, particulièrement dans une conjoncture économique difficile.

Assouplissement du régime des avances

Souvent négligées par les acheteurs publics, les avances constituent un point sensible de la situation des entreprises. Il n'a pas échappé au Gouvernement qu'en agissant sur les conditions de règlement des marchés publics, il est possible de constituer ou de renforcer la trésorerie des entreprises.

Pour les marchés de l'État en 2009, la circulaire du 19 décembre 2008 prévoit que tous les marchés d'un montant compris entre 20.000 € et 5,15 millions d'€ notifiés au 31 décembre 2009 au plus tard donneront lieu au versement d'une avance de 20% (au lieu de 5% auparavant). Les titulaires de marchés déjà en cours pourront même obtenir un complément d'avance de manière à atteindre les 20%.

Pour les collectivités locales, il est désormais possible d'accorder à titre dérogatoire des avances pour tout marché supérieur à 20.000 € : "par dérogation à l'article 87 du code des marchés publics une avance peut être accordée lorsque le montant du marché est supérieur à 20.000 € HT. Ces dispositions s'appliquent aux marchés en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur du  présent décret ou notifies au plus tard le 3l décembre 2009".

Modification des délais de paiement des collectivités locales

Les décrets du 19 et du 31décembre 2008 modifient les délais de paiement applicable aux marchés des collectivités locales. Ainsi, les délais de paiement applicables aux marchés des collectivités territoriales seront progressivement alignés sur le régime applicable à l'État. Le délai maximum de paiement des marchés des collectivités territoriales et de leurs établissements publics seront ainsi progressivement réduits de 45 pour atteindre 30 jours à compter du 1er juillet 2010.

Extension de l'obligation d'insertion d'une clause de variation

L'article 18-V du code est modifié par la simple suppression des mots : "de travaux". Du coup, l'insertion d'une clause de variation des prix est rendue obligatoire aux marchés publics de fournitures et de services dont la durée d'exécution est supérieure à trois mois.

Réécriture de l'article afférent aux avenants

L'article 20 du code des marchés est réécrit comme suit : "En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marche, ni en changer l'objet". Ainsi, en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, le montant de l'avenant n'est plus plafonné.

Conclusion

C'est comme après chaque tempête, on s'aperçoit toujours que certains sont mieux assurés que d'autres et même que certains qui se croyaient détenteur d'une bonne assurance ne sont même pas couverts…

Me Lionel Ch. Bourgois