La Commission européenne, dans son communiqué IP/08/1038, a indiqué avoir engagé, le 26 juin 2008, des procédures d'infraction à l'encontre de la France, de l'Irlande et de la Belgique devant la Cour de justice des Communautés européennes, en raison de leurs réglementations nationales mettant en oeuvre les directives sur les procédures de recours en matière de marchés publics.

La Commission juge, en effet, trop étendue et imprécise, l'exception au délai de suspension après la notification d'une décision d'attribution d'un marché public prévue par les réglementations françaises et belges. Elles n'offrent pas aux soumissionnaires évincés une protection juridique suffisante contre l'attribution d'un marché public à un stade où les violations peuvent encore être corrigées, c'est-à-dire avant la conclusion du contrat.

Or, il s'agit d'une obligation résultant des directives 89/665/CEE du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du 25 février 1992 sur les procédures de recours, modifiées par la directive du 11 décembre 2007 (PE et Cons. UE, dir. n° 2007/66/CE : JOUE n° L 335, 20 déc. 2007, p. 31 : JCP A 2008, art. 4), telles qu'interprétées par la CJCE dans son arrêt Alcatel (CJCE, 25 oct. 1999, aff. C-81/98).

La Commission estime que les réglementations françaises, belges et irlandaises ne mettent pas correctement en oeuvre les directives précitées et sont, dès lors, contraires au droit communautaire.

Aux termes de la directive du 11 décembre 2007, qui renforce les droits des soumissionnaires évincés, les pouvoirs adjudicateurs doivent attendre au moins dix jours avant de décider qui a emporté le marché avant que celui-ci puisse être effectivement conclu. Lorsque ce délai n'est pas respecté, la directive oblige les tribunaux nationaux à annuler, sous certaines conditions, le marché conclu en le déclarant " sans effet ". La directive vise, par ailleurs, à combattre l'attribution illégale de marchés publics de gré à gré.