A l'heure où les lois issues du Grenelle de l'environnement fixent des objectifs très ambitieux aux collectivités territoriales en terme d'énergies renouvelables et en particulier du point de vue de l'énergie photovoltaïque, celles-ci sont confrontées à de nombreuses difficultés juridiques s'agissant de la mise en œuvre de leurs projets.

Un doute quant à la compétence des collectivités territoriales

Une certaine polémique agite actuellement le milieu juridique s'agissant de la compétence juridique des collectivités territoriales concernant la production d'énergie via l'installation de panneaux photovoltaïques sur les bâtiments faisant partie de leur domaine public.
La possibilité pour les collectivités territoriales d'installer des panneaux solaires sur leurs bâtiments et de vendre l'électricité produite en excès paraît unanimement reconnue.

Tel n'est, par contre, pas le cas lorsque les collectivités entendent valoriser leur domaine public en permettant à des opérateurs d'installer des panneaux photovoltaïques sur leurs bâtiments en contrepartie de la perception d'une redevance.

L'intérêt général et le caractère de service public d'une telle opération sont en effet remis en cause par certains, au regard notamment de la rédaction de l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Occupations constitutives de droits réels : une fragilisation des BEA.

Savoir si le projet d'une collectivité territoriale relève d'une mission de service public ou d'intérêt général n'est pas neutre du point de vue contractuel. Cela conditionne, en effet, la possibilité de conclure un bail emphytéotique administratif (BEA).
Les collectivités territoriales ne peuvent conclure de BEA sur leur domaine public - ce qui permet de conférer des droits réels à l'occupant - qu'en vue de l'accomplissement " d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétence " (article L.1311-5 du CGCT).

Or, en pratique, les collectivités territoriales prévoient, très souvent, de conclure un BEA afin de conférer des droits réels sur le domaine public à l'opérateur.

Si une telle position est confirmée par le juge administratif - ce qui n'est pas certain, - la légalité de tels montages pourrait s'en trouver remise en question.

Occupations non constitutives de droits réels : un dilemme face au choix du contrat

Même lorsque les collectivités territoriales ne prévoient pas de conférer de droits réels sur leur domaine public aux opérateurs installant des panneaux photovoltaïques, elles restent néanmoins confrontées au choix du contrat : convention d'occupation du domaine public ou contrats de concession de travaux publics.

Face aux conventions d'occupation du domaine public qui sont des contrats bien connus pour lesquels le législateur n'a, pour l'heure, imposé aucune procédure formalisée de mise en concurrence, une nouvelle forme contractuelle est apparue.
L'ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 a, en effet, remis au goût du jour des contrats jusque là oubliés : les contrats de concession de travaux publics (articles L.1415-1 et suivants dans le CGCT) qui sont soumis à des règles particulières de publicité et de mise en concurrence.

Il s'agit de " contrats administratifs passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix " (article L.1415-1 du CGCT).

Les contrats de concessions de travaux publics pourraient donc s'avérer adaptés aux contrats par lesquels une collectivité sollicite un opérateur en vue que celui-ci implante des panneaux photovoltaïques sur les bâtiments dont elle est propriétaire.

Ces contrats ont, en effet, pour objet principal de confier la réalisation de travaux de bâtiments à un tiers (l'installation de panneaux photovoltaïques sur les toits des bâtiments), celui-ci étant rémunéré par le droit d'exploiter l'ouvrage (revente de l'énergie produite).
Compte tenu des doutes entachant la légalité de ce type de montages juridiques, les collectivités territoriales doivent donc se montrer particulièrement vigilantes et procéder à une analyse au cas par cas du montage juridique véritablement adapté à leurs projets photovoltaïques.

Photovoltaïque et mise en concurrence

A l'heure où il est éventuellement question de lancer des procédures d'appel à projets en vue de sélectionner les projets photovoltaïques, il semble utile de rappeler que les projets des personnes publiques et des personnes privées ne sont pas soumises aux mêmes contraintes.

Mise en concurrence des projets des personnes publiques

Lorsqu'une personne publique envisage de réaliser elle-même un projet photovoltaïque, elle est soumise, de manière classique, aux règles du code des marchés publics en ce qui concerne, par exemple, la conclusion des marchés publics de travaux nécessaires à la réalisation du projet.

La question est plus délicate lorsque la personne publique se contente de mettre à la disposition des opérateurs privés, son domaine public en vue de la réalisation d'un projet photovoltaïque.

Tout dépend alors de la nature réelle du contrat, c'est-à-dire des prestations qui sont attendues par la personne publique et des modalités de rémunération de celle-ci.

Le Conseil d'État a récemment précisé qu'aucun texte ni aucun principe n'imposait à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance (CE 3 décembre 2010, Ville de Paris c/ Association Paris Jean Bouin, req. nos338.272 et 338.527).

Cela étant, la production d'énergie étant un service public et les contrats d'occupation du domaine public n'ayant pas toujours, dans ce domaine, pour unique objet de permettre une occupation du domaine public, une mise en concurrence est préférable et peut même, dans certains cas, s'avérer nécessaire.

En tout état de cause, dès qu'une procédure de mise en concurrence est organisée, qu'elle soit obligatoire ou non, la personne publique doit respecter les règles de mise en concurrence, la méconnaissance de ces règles pouvant, le cas échéant, être sanctionnée par le juge administratif (Voir en ce sens l'ordonnance Ord. TA Nîmes 4 octobre 2010, Société Fonroche Investissements, req. n°1002266 qui a annulé la procédure d'appel à projets lancée par le Conseil général du GARD).

Mise en concurrence des projets des personnes privées

La question est tout à fait différente s'agissant des projets développés par des personnes privées.

Elles ne sont bien évidemment pas soumises à des règles de mise en concurrence ou de publicité préalable. Un propriétaire peut librement décider de conclure avec l'entreprise de son choix en vue de faire poser des panneaux photovoltaïques sur son bien.
Toutefois, le gouvernement semble évoquer la possibilité de lancer des appels à projets également en matière de projets développés par des personnes privées.

Bien qu'aucune précision ne soit, pour l'heure, fournie, il ne semble pas que ces procédures d'appel à projets doivent s'analyser comme des appels d'offres au sens du code des marchés publics.

Il pourrait plutôt s'agir, pour le gouvernement, de sélectionner des projets, en fonction, par exemple, de la capacité du réseau. Les projets seraient alors choisis en fonction de critères préalablement établis (environnementaux, intégration au bâti, zone géographique...) et pourraient alors, par exemple, bénéficier de tarifs d'achat plus attractifs que les projets non sélectionnés.

On se rapprocherait, ce faisant, des zones de développement éolien terrestre.

Les référés en matière d'énergie solaire

Deux ordonnances récentes, adoptées en matière d'énergie solaire, permettent de renforcer l'intérêt de la procédure d'urgence prévue par l'article L.521-3 du code de justice administrative (référé dit mesures utiles).

Cette disposition prévoit qu'" En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l'exécution d'aucune décision administrative ".

En application de ces dispositions et de la jurisprudence qui a ajouté la dernière condition, il convient de prouver que quatre conditions sont réunies :
- l'urgence ;
- l'utilité de la mesure ;
- l'absence d'obstacle à l'exécution d'une décision administrative ;
- l'absence de contestation sérieuse.

En matière de référé " mesures utiles " pour les projets de contrat d'achat

Le juge des référés du Tribunal administratif de Lyon a ordonné à EDF-AOA de communiquer le projet de contrat d'achat sollicité par une entreprise dans un délai de 8 jours sous peine d'astreinte de 500 euros par jour de retard (Ord. TA Lyon, 14 décembre 2010, Société Solaire du Champ de Clure, req. n°1006783).

Le juge administratif n'a pas ordonné la communication du contrat d'achat et ne s'est pas prononcé sur le tarif d'achat applicable.
Cela étant, la communication du projet de contrat d'achat est un document utile dès lors qu'il permet de connaître le tarif d'achat qu'EDF-AOA envisage de retenir. La seule garantie s'agissant du tarif d'achat applicable sera donnée au jour de la signature du contrat d'achat, conformément à ce que prévoit l'article 88 de la loi dite Grenelle II.

Le Conseil d'État a rendu, le 6 mars 2009, un arrêt dans lequel il affirme que le juge des référés précontractuels n'est pas compétent pour ordonner la communication de documents administratifs (CE 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région d'Aubray Belz Quiberon, req. n°321.217).

Le juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux a accepté de faire droit partiellement à une demande de référé mesures utiles introduite en même temps qu'une requête aux fins de référé précontractuel (Ord. TA Bordeaux 29 octobre 2010, Société Fonroche Investissements, req. n°1003883).

Or, il est généralement indispensable de disposer de certains éléments avant d'engager une procédure de référé précontractuel en particulier des extraits du rapport d'analyse des offres. Cela a permis à la requérante de disposer d'éléments avant la date d'audience relative au référé précontractuel qu'elle n'aurait pas pu obtenir dans les délais compatibles avec ceux du référé précontractuel.

Le référé mesures utiles est une procédure d'urgence qui ne doit donc pas être négligée car même si son objet est limité, elle peut permettre d'obtenir en urgence - voir en extrêmement urgence - des informations très utiles.

En matière de référé précontractuel

Le juge des référés du Tribunal administratif de NIMES a également fait application de ce même principe dans l'ordonnance qu'il a rendu le 4 octobre 2010 (Ord. TA Nîmes 4 octobre 2010, Société Fonroche Investissements, req. n°1002266).

Le juge des référés annule la procédure d'appel à projets d'une collectivité territoriale

Dans une ordonnance en date du 4 octobre 2010, le juge des référés du Tribunal administratif de Nîmes a annulé une procédure d'appel à projets, lancée par le département du Gard en vue d'équiper ses bâtiments publics de panneaux photovoltaïques. Pour ce faire, le juge a relevé que l'égalité de traitement entre les candidats n'avait pas été respectée.

La course aux tarifs d'achat

Une collectivité territoriale a lancé une procédure d'appel à projets en vue de l'installation sur les toitures de ses bâtiments de panneaux photovoltaïques. Cette procédure s'étant déroulée durant l'été 2010, l'annonce de la baisse des tarifs d'achat de l'énergie est venue interférer et remettre en cause l'égalité entre les différents candidats à l'obtention de ces contrats.

EDF Énergies Renouvelables France (EDF EN), candidat à l'obtention de ces conventions d'occupation du domaine public, a, en effet, déposé, plusieurs semaines avant l'annonce de la baisse des tarifs d'achats, des déclarations préalables en vue de bénéficier des tarifs issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.

L'arrêté du 31 août 2010 qui opère cette baisse de tarifs a permis, notamment aux installations pour lesquelles une demande complète de raccordement a été déposée avant le 2 septembre 2010, de bénéficier des tarifs d'achat issus de l'arrêté du 12 janvier 2010.
Les autres candidats et en particulier la société Fonroche n'ont eu d'autre choix que de procéder à des ajustements par rapport à leur offre initiale afin de compenser, en partie, cette baisse des tarifs d'achat.

Si le juge n'a pas sanctionné la position nécessairement privilégiée d'EDF EN qui a visiblement bénéficié, en avant première, d'informations sur cette baisse des tarifs d'achat, il a condamné l'utilisation qu'EDF EN a fait de ces informations et la passivité de la collectivité à cet égard.

Le rôle actif des collectivités territoriales en matière d'égalité entre les candidats

Le juge a souligné que si EDF EN avait déposé l'ensemble de ces déclarations préalables afin de " conserver un avantage tarifaire ", la société Fonroche " avait pu légitimement estimer qu'il ne lui appartenait pas de se prévaloir d'autorisations [de la collectivité] qui ne lui avaient pas été données, fût-ce tacitement ".

Pour respecter le principe d'égalité entre les candidats, la collectivité aurait donc dû informer tous les candidats de la possibilité qui était la leur de déposer des déclarations préalables et que la collectivité les autorisait à déposer de telles déclarations.

Si les collectivités territoriales sont poussées, notamment par la loi " Grenelle 2 " du 12 juillet 2010, à promouvoir les énergies renouvelables, le juge vient de rappeler, qu'en la matière, les collectivités territoriales ont un rôle actif à jouer en vue de faire respecter ce principe d'égalité.

Les conventions d'occupation du domaine public sont entrées dans le champ d'application du référé précontractuel

La collectivité territoriale a considéré que les contrats qu'elle envisageait de conclure étaient des conventions d'occupation du domaine public.

Sans valider ou infirmer la qualification juridique donnée à ces contrats par la collectivité, le juge a considéré, qu'un référé précontractuel était recevable dans le cadre d'une telle procédure de passation.

Il a, en effet, considéré qu'un contrat ayant pour objet non seulement de permettre l'occupation du domaine public en contrepartie du versement d'une redevance, mais également de prévoir l'exécution par le bénéficiaire de travaux d'installation de matériel photovoltaïque et de travaux d'entretien des toitures des bâtiments concernés, en contrepartie desquels le bénéficiaire se voit reconnaître le droit d'exploiter des équipement, entrait dans le champ d'application du référé précontractuel.

Une telle ouverture du champ d'application de la procédure de référé précontractuel est naturellement rendue possible par la nouvelle rédaction de l'article L.551-1 du code de justice administrative issue de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009.

Il s'agit là d'une procédure efficace permettant d'annuler une procédure de mise en concurrence avant même la conclusion du contrat et de faire respecter l'égalité entre les candidats à laquelle il est si souvent porté atteinte en matière d'énergies renouvelables.

QE n°10233 de M. Jean Louis Masson

Une commune est-elle tenue de faire cesser les dépôts d'ordures sur un terrain privé qui portent atteinte à la salubrité ?

Oui. A défaut la commune engage sa responsabilité pour faute lourde.
Il appartient au maire, en vertu de son pouvoir de police municipale, de faire cesser, après une mise en demeure au propriétaire restée sans suite, la cause d'insalubrité et d'insécurité que constitue, par exemple, un dépôt d'ordures sur une propriété privée (CE 27 mai 1987, req. n°65.803) en application de l'article L.2212-2 du code général des collectivités territoriales.
Une carence du maire sur ce point est constitutive d'une faute lourde de nature à engager la responsabilité de la commune (CE 28 octobre 1977, n°95.537, commune de Merfy).

Question n°29920 de M. Pierre Morel-A-L'Huissier

Les communes sont-elles tenues de surveiller les lieux de baignade non aménagés qui sont très fréquentés ?

Non mais dès lors qu'il s'agit de lieux de baignade fréquentés, il appartient à la commune de signaler les dangers particuliers du lieu et mettre en œuvre des dispositifs d'alerte permettant l'intervention rapide des secours.
Le maire n'est pas tenu de prendre des mesures de surveillance ou d'installer un dispositif de signalisation d'un lieu situé en dehors de la baignade aménagée et qui ne présente pas des dangers excédant ceux rencontrés habituellement dans les cours d'eau (CE 11 juin 1969, commune de Cournon-d'Auvergne).
Toutefois, les baignades non aménagées mais qui font l'objet d'une fréquentation importante doivent être dotées, par la commune, de moyens permettant l'intervention rapide des secours (CE 13 mai 1983, Lefebvre).
Si une commune n'est pas tenue d'assurer la surveillance des lieux de baignade non aménagés, elle n'est pas déchargée pour autant de toute responsabilité si le lieu est fréquenté : il lui appartient de signaler les dangers particuliers (excédant ceux rencontrés habituellement) et prévoir un dispositif d'alerte permettant l'intervention rapide des secours et cela en application, des articles L.2212-2 et L.2213-23 du CGCT.